Tenuità del fatto, opposizione alla richiesta di archiviazione
Corte di Cassazione IV Sezione Penale
Sentenza 22 dicembre 2015 – 1 marzo 2016, n. 8384
Presidente Izzo – Relatore Savino

Fatto e diritto

R.N., quale legale rappresentante per procura della ESSELUNGA s.p.a., ha proposto, per il tramite del difensore di fiducia, ricorso per Cassazione avverso il decreto in data 9.10.2015 col quale il GIP del Tribunale di Firenze, decidendo sulla richiesta del P.M. di archiviazione per particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p., ha dichiarato inammissibile l’opposizione proposta dalla parte offesa ESSELUNGA ed ha disposto l’archiviazione del procedimento a carico di P.C.A., indagato dei reato di furto tentato di merci per un valore di euro 130,00 in danno del supermercato Esselunga.
Con unico motivo, la difesa del ricorrente ha denunciato inosservanza delle norme processuali per violazione dell’art. 411 co 1 e co 1 bis c.p.p. in relazione agli art. 409, 410 e 127 c.p.p.
Assume al riguardo che il PM aveva fondato la richiesta di archiviazione non su ragioni involgenti la fondatezza della notizia criminis, che non era stata messa in discussione, bensì sulla non punibilità della persona sottoposta alle indagini per la sussistenza dell’ipotesi della particolare tenuità del fatto di cui all’art. 131 bis c.p..
Osserva la difesa che erano enunciate le ragioni del dissenso in conformità a quanto previsto dall’art. 411 co 1 bis introdotto dal d.lvo n. 28/ 2015, deducendo in proposito che l’offesa recata al bene giuridico tutelato dalla fattispecie incriminatrice, contestata nella forma tentata, non poteva considerarsi di particolare tenuità, per le modalità della condotta, integranti l’aggravante di cui all’art. 625 co 1 n.2 seconda parte c.p, avendo l’indagato fatto ricorso ad un sistema fraudolento per pagare solo parte della merce prelevata dagli scaffali di vendita, nonché per la non esigua entità del danno che sarebbe derivato se la condotta fosse stata portata a compimento..
Si duole il difensore, che, sebbene fossero state puntualmente espresse nell’atto di opposizione le “ragioni del dissenso” di cui all’art. 411 co 1 bis c.p.p., e finanche indicate le indagini suppletive in merito all’aggravante del mezzo fraudolento, ciò a supporto dell’assunto della insussistenza della ipotesi di particolare tenuità del fatto, su cui era fondata la richiesta di archiviazione, il GIP abbia dichiarato inammissibile l’opposizione senza fornire una motivazione in merito alle deduzioni della parte offesa e agli elementi di prova suppletivi indicati, violando, con l’emissione di decreto inaudita altera parte, il diritto al contraddittorio della persona offesa, che avrebbe dovuto trovare naturale sviluppo nella fissazione di udienza camerale a norma dell’art. 127 c.p.p..
Ad avviso della difesa, il modulo procedimentale della opposizione alla richiesta di archiviazione ex art 131 bis c.p., non può essere quello previsto dall’art. 410 co 1 c.p.p. come erroneamente ritenuto dal giudice, bensì quello previsto dall’art. 411 co 1 bis c.p.p., che non richiede, in sede di opposizione alla richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto, l’indicazione, a pena di inammissibilità, di indagini suppletive, k poiché è lo stesso P.M. che, nel richiedere l’archiviazione per la tenuità del fatto, parte dal presupposto della fondatezza della notizia criminis sulla base delle investigazioni già svolte. E comunque, contrariamente a quanto ritenuto dal GIP, nell’atto di opposizione erano stati indicati mezzi di prova con la richiesta di audizione dell’addetto alla sorveglianza, a conoscenza diretta dell’episodio, e del denunciante in merito ai sistemi di protezione e controllo predisposti nel supermercato per la spesa automatica senza cassiere, al fine all’accertamento dell’aggravante suindicata e, conseguentemente, dell’esclusione della particolare tenuità del fatto.

Ritenuto in diritto

Il d.lgv n 28/2015, introduttivo dell’istituto della particolare tenuità del fatto, ha previsto la possibilità di anticiparne la relativa declaratoria alla fase delle indagini preliminari al fine di rendere più incisiva la finalità deflattiva e di alleggerimento del carico giudiziario cui è ispirata la riforma attuata dal citato decreto legislativo.
A tal fine il legislatore ha inserito, nella previsione dell’art. 411 c.p.p., una nuova ipotesi di richiesta di archiviazione, “per particolare tenuità del fatto”, ed ha introdotto nello stesso articolo un nuovo comma ibis, che disciplina il relativo procedimento di archiviazione, caratterizzato dalla previsione di una necessaria interlocuzione dell’indagato e della persona offesa sulla richiesta del P.M., che li ponga nelle condizioni di contestare la particolare tenuità del fatto, l’indagato al fine di ottenere, con la prosecuzione del processo, un epilogo decisorio pianamente liberatorio, la persona offesa al fine di dimostrare che il fatto non è di lieve entità.
La citata norma prevede difatti che sia alla persona offesa (anche al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 408 c.2 c.p.p.) sia alla persona sottoposta alle indagini il Pubblico ministero deve dare avviso della richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto ed entrambi potranno presentare opposizione nel termine di dieci giorni:,
E evidente, dunque, la differenza fra tale ipotesi di archiviazione e quella di cui all’art. 408 c.p.p.; quest’ultima presuppone l’infondatezza della notizia di reato per effetto della quale il PM chiede la chiusura del procedimento; l’archiviazione per particolare tenuità del fatto presuppone invece l’esatto contrario, ovvero che il reato oggetto delle indagini sia stato commesso ma che, tuttavia, ricorra la causa di non punibilità prevista dall’art 131 bis c.p.p.., in presenza della quale deve pervenirsi ugualmente alla chiusura del procedimento.
Stante la diversità fra le due ipotesi di archiviazione, diverso è anche il contenuto dell’opposizione della parte offesa che, nel caso in esame, non deve essere diretta a dimostrare la commissione del reato perché è pacifico che esso sussiste, bensì a dimostrare che non ricorre la causa di non punibilità di cui all’art. 131 bis c.p.. introdotto dal citato d.lgs 28/2015, contestando quindi che il fatto possa ritenersi di lieve entità. . E difatti, l’art. 410 c.p.p. prevede che con l’opposizione alla richiesta di archiviazione, la persona offesa dal
reato chiede la prosecuzione delle indagini preliminari indicando, a pena di inammissibilità, “l’oggetto della investigazione suppletiva e i relativi elementi di prova”.
L’art. 411 co 1 bis c.p.p. prevede invece che, con l’opposizione alla richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto, la parte offesa debba indicare “le ragioni dei dissenso”, ovvero contestare la sussumibilità della condotta nell’ipotesi di particolare tenuità prevista dell’art. 131 bis c.p.p.; attività ben diversa da quella richiesta dall’art. 410 c.p.p. alla parte offesa in sede di opposizione alla richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato.
Stante il diverso titolo della richiesta di archiviazione ex art. 411 c.p.p, rispetto a quella per infondatezza della notitia criminis prevista dall’art. 408 c.p.p., la persona offesa non deve dunque porre a fondamento dell’opposizione deduzioni inerenti la colpevolezza della persona indagata con l’indicazione di indagini suppletive e dei relativi mezzi di prova, come prescritto dall’art. 410 c.p.p., ma deve controdedurre in merito alla sussistenza della speciale causa di non punibilità posta dal P.M. a fondamento della richiesta di archiviazione.
Nel caso in esame, l’opponente ha assolto a tale onere rappresentando come l’indagato, previo impiego del dispositivo elettronico per la spesa automatica, si sia portato alle casse dopo aver registrato e pagato solo pochi articoli, utilizzando lo scontrino fiscale ottenuto per aprire il cancello di separazione della zona di vendita dall’uscita, facendovi transitare il carrello contenente la merce ivi occultata e non pagata.; siffatta condotta, integrante l’aggravante dell’uso del mezzo fraudolento, esclude, a suo avviso, la particolare tenuità del fatto, questa non configurabile sia con riguardo alle modalità dell’azione, connotata dal ricorso ad un sistema fraudolento per aggirare i controlli all’interno del supermercato, sia con riguardo all’entità del danno che sarebbe derivato se essa fosse stata portata a compimento.
In presenza di tali deduzioni volte a contrastare le ragioni poste a fondamento della richiesta di archiviazione, appare non pertinente la motivazione data dal Giudice in quanto fondata su argomentazioni inerenti l’ ipotesi di cui all’art. 410 c.p.p., non sussistente nel caso di specie, di archiviazione per infondatezza della notizia di reato.
Il provvedimento impugnato, dopo essersi dilungato sulla generica, astratta enunciazione dei requisiti della pertinenza e della rilevanza, indicati dalla Suprema Corte come ineludibili caratteri che devono presentare le indagini suppletive poste a fondamento dell’opposizione alla richiesta di archiviazione (Cass sez. 5, n. 26809 del 17/04/2014 Rv. 260571,Sez. 5, n. 6442 del 25/11/2014 Cc. Rv. 263194), perviene alla conclusione della inammissibilità della opposizione, con conseguente emissione di decreto di archiviazione de plano, sul rilievo della mancata indicazione di temi di indagine ovvero di mezzi di prova da parte dell’ opponente..
Si tratta di argomentazioni che non si attagliano alla diversa ipotesi di archiviazione per particolare tenuità del fatto, in presenza della quale compito del Gip è quello di valutare le fondatezza delle ragioni del dissenso espresse dalla parte offesa opponente (oltre che, eventualmente, dalla persona sottoposta alle indagini), nel contraddittorio nell’ambito di udienza camerale appositamente fissata, dal quale non può prescindersi in questa particolare ipotesi di opposizione all’archiviazione, ove vengano enunciate ed allegate ragioni di infondatezza dell’ipotesi ex art 131 bis c.p. posta a sostegno della richiesta di archiviazione . Fermo restando che il contenuto dell’opposizione alla richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto, a norma dell’art.411 co 1 bis c.p.p. è costituito dalla “ragioni di dissenso” dell’opponente e non necessariamente “dall’ oggetto della investigazione suppletiva e dei relativi elementi di prova’ come invece
richiesto dall’art. 410 c.p.p. per l’opposizione alla richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato, la difesa del Nardi, al fine di contestare la tenuità del fatto, ha comunque indicato indagini suppletive e di mezzi di prova tesi ad accertare il ricorso ad un mezzo fraudolento per la perpetrazione del tentato furto ipotizzato, con conseguente configurabilità dell’aggravante di cui all’art. 625 co 1 n. 2 c.p., nonché l’entità del danno subito..
Alla stregua delle suesposte considerazioni il provvedimento impugnato deve essere annullato senza rinvio disponendosi la trasmissione degli atti al Tribunale di Firenze.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato e dispone la trasmissione degli atti al Tribunale di Firenze.

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