Responsabilità precontrattuale: impegno di spesa e legittimo affidamento
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Anche gli enti pubblici possono essere chiamati a rispondere a titolo di responsabilità precontrattuale ex artt. 1337 e 1338 c.c., laddove abbiano ingenerato legittimi affidamenti che poi non sono stati rispettati. In tal caso si verifica una lesione non ad un interesse legittimo bensì al diritto soggettivo alla libertà negoziale di coloro che sono entrati in trattative con l’ente. Non si tratta quindi di valutare il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa poiché non viene in rilievo alcun bilanciamento di interessi; ciò che si deve verificare è invece se l’amministrazione si sia comportata da corretto contraente, senza ingenerare falsi affidamenti in terzi e rispettando legittimi affidamenti comunque creati. Trattasi di un giudizio su un diritto soggettivo che il giudice amministrativo é competente a conoscere in ragione dell’esclusività della sua giurisdizione in tema di procedure di affidamento dei contratti pubblici (art. 133, comma 1, lett. e], n. 1] c.p.a., in giurisprudenza C.d.S. IV, 11 novembre 2008 n. 5633).
Il giudizio non ha riguardo alla spettanza dell’aggiudicazione di un determinato contratto pubblico bensì alla lesione dell’affidamento che sia stato ingenerato in un terzo dal comportamento tenuto da una pubblica amministrazione, la quale l’abbia coinvolto in una trattativa che, successivamente, sia stata colposamente posta nel nulla, anche se il provvedimento di annullamento o di revoca della procedura attivata possa reputarsi legittimo. L’esame giudiziale avrà ad oggetto la correttezza del comportamento assunto dall’ente pubblico alla luce del dovere di buona fede.
La pretesa risarcitoria del terzo, in tal caso, riguarda non l’utile che avrebbe potuto ricavare dall’esecuzione del contratto pubblico, poiché non è della spettanza di questo che si discute, bensì le spese sostenute per avere partecipato inutilmente alla procedura e il lucro cessante consistente nelle occasioni di lavoro perdute a causa di detta partecipazione, cd. “chance contrattuale alternativa”. Questi sono i danni che possono essere causalmente ricondotti all’inutilità della trattativa.
