Primo stop (comunitario) alla nuova disciplina del d.l. n. …
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Tar Lombardia – Milano, Sez. IV, ordinanza 30 luglio 2014, n. 1044
Presidente Giordano, Estensore Fornataro
1. Deve essere disapplicato per incompatibilità comunitaria l'art. 40, comma 1, lett. b), del d.l. 24 giugno 2014 n. 90, nella parte in cui stabilisce l'obbligo di subordinare necessariamente l'efficacia della misura cautelare in materia di appalti pubblici alla prestazione di una cauzione, atteso che tale previsione risulta contrastante con gli artt. 1 e 2 della direttiva comunitaria 2007, n. 66, che impongono agli Stati membri l'adozione di misure idonee a garantire, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, procedure di ricorso accessibili ed efficaci, senza alcuna discriminazione tra i vari operatori in dipendenza della loro diversa capacità finanziaria.
2. Va sospesa l'efficacia del provvedimento con il quale la P.A. ha esercitato il potere di recesso dal contratto di appalto stipulato con una A.T.I. a seguito della trasmissione di una informativa antimafia a carico della sola mandataria, senza tuttavia interpellare preventivamente le mandanti e senza la previa valutazione dei presupposti per la prosecuzione del rapporto, da svolgere, secondo i criteri generali, nel contraddittorio con gli operatori interessati, così precludendo di fatto a questi ultimi la possibilità di manifestare, nelle forme previste, la volontà di proseguire nel rapporto e di dimostrare il possesso dei necessari requisiti. Va considerato, infatti, che l'art. 37 del d.lgs. n. 163 del 2006, consente all'Amministrazione, anche nei casi previsti dalla normativa antimafia, di proseguire il rapporto di appalto quando gli operatori non toccati dall'informativa sfavorevole abbiano costituito un nuovo raggruppamento nelle forme delineate dalla norma stessa e dispongano dei requisiti necessari per eseguire le prestazioni residue; la norma precisa che "non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall'appalto", sicché introduce una relazione di precedenza tra la verifica delle condizioni e l'esercizio del potere di recesso.
