L’omessa dichiarazione di una precedente condanna penale: spunti sostanzialistici dal Tar Lazio
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Tar Lazio, Roma, Sez. II-Ter, 8 gennaio 2016, n. 173
Presidente Conti; Estensore Rotondo
1. Ai fini dell’esclusione da una gara per omessa dichiarazione di una condanna penale, assume rilievo centrale il dettato della lex specialis, dovendosi distinguere i casi in cui essa richiede ai legali rappresentanti di dichiarare tutte le condanne riportate, dai casi in cui è genericamente prevista una dichiarazione attestante l’assenza di cause impeditive. In quest’ultimo caso, la pretesa incompletezza della dichiarazione per mancata menzione di tutti i precedenti penali non può comportare l’esclusione ope legis della gara, allorquando all’omissione non corrisponda la sostanziale carenza del requisito. In quest’ottica, il concorrente può omettere di fare menzione dei precedenti penali che, secondo l’id plerumque accidit non ritiene idonei a compromettere la moralità professionale, cosicché non può in ogni caso essere qualificata come falsa una dichiarazione fondata su una valutazione di carattere soggettivo.
2. Nelle gare pubbliche, l’omessa dichiarazione di una condanna penale da parte dell’amministratore unico della società aggiudicataria per un reato non incidente sulla moralità professionale può essere sanzionata con l’esclusione dalla gara solo in presenza di un obbligo stringente imposto dal bando; diversamente, infatti, il concorrente può ritenersi esonerato dal dichiarare l’esistenza di condanne per infrazioni penalmente rilevanti, ma di lieve entità (in applicazione del principio nella specie è stato ritenuto che l’omessa dichiarazione di una condanna per il reato di guida in stato di ebbrezza non poteva dare luogo ad esclusione dalla gara, atteso che la formula della dichiarazione predisposta dalla stazione appaltante era idonea a ingenerare l’errata convinzione nei partecipanti di non essere tenuti a dichiarare ogni tipo di condanna riportata, anche per i reati non significativi ai fini della valutazione circa la serietà e affidabilità nell’esecuzione dell’appalto).
3. Nelle gare pubbliche, il rigore formalistico (per il quale una dichiarazione inaffidabile, perché incompleta, sarebbe di per sé lesiva degli interessi tutelati dalla legge a prescindere dal fatto che l’impresa meriti o meno, nella sostanza, di partecipare alla gara) deve cedere in presenza di una scusabilità dell’errore riconducibile a formulazioni degli atti di gara che possono indurre dubbi interpretativi, tanto più che vige oggi la regola della tassatività delle cause di esclusione, di cui all’art. 46, co. I- bis, del d.lgs. n. 163/2006, che s’ispira a un criterio sostanzialistico e riafferma il favor partecipationis; principio che ha trovato ulteriore conferma nell’art. 39, co. III, del d.l. n. 90/2014 convertito con modificazioni dalla l. n. 114/2014.
