Riparto di giurisdizione e risarcimento del danno da provvedimento illegittimo favorevole
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Non è condivisibile l'idea che, in caso di annullamento (giurisdizionale o in autotutela) del provvedimento favorevole illegittimo su cui il beneficiario aveva fondato il suo affidamento e, quindi, il suo agire oneroso, sia l'interesse legittimo pretensivo ch'egli aveva chiesto alla p.a. di soddisfare, la situazione giuridica soggettiva lesa da danno ingiusto.
Quell'interesse, per la sua natura pretensiva, era non già l'interesse legittimo all'agire legittimo della p.a., bensì quello all'emanazione del provvedimento ampliativo.
Ciò che il privato, a seguito della nuova situazione determinatasi, denuncia è, in realtà, la lesione di una situazione di diritto soggettivo rappresentata dalla conservazione dell'integrità del suo patrimonio. Essa emerge sotto il profilo dell'avere egli sopportato perdite e/o mancati guadagni a causa dell'agire della p.a. concretatosi nell'illegittima emissione del provvedimento, peraltro non già considerata sic et simpliciter come tale, cioè solo per la sua illegittimità, bensì in quanto risulti che esso è stato idoneo sul piano causale a determinare un suo affidamento nella legittimità del provvedimento e quindi nella conservazione del beneficio attribuito dal provvedimento illegittimo.
In fattispecie come quella in esame si deve escludere l'esistenza del presupposto della giurisdizione del giudice amministrativo pur in ambiti ricollegabili alla sua giurisdizione esclusiva. Tanto si deve ritenere perché difetta la condizione primaria tuttora richiesta dal codice, conforme alla tradizionale riconducibilità di quella giurisdizione ad una controversia sull'esercizio del potere o sul suo mancato esercizio.
E ciò nonostante il riferimento ai comportamenti anche mediatamente riconducibili all’esercizio del potere presente nell’art. 7, comma 1 c.p.a., atteso che esso sottende sempre che la controversia da introdursi dinanzi al g.a. concerna l’esercizio o il mancato esercizio del potere e, nel caso di mancanza del provvedimento o dell’atto, che il comportamento sia almeno astrattamente riconducibile ad un potere che non si doveva esercitare o che si doveva esercitare, ma sempre – è questo il dato che evidenzia il comma 1 dell’art. 7 c.p.a. – alla condizione che si controverta sulle condizioni per l’esercizio o per il mancato esercizio e, quindi, sul potere della P.A..
L’agire dell’amministrazione che viene in rilievo nella fattispecie dell’affidamento incolpevole da adozione di provvedimento favorevole illegittimo poi rimosso viene, invece, introdotto come fatto costitutivo della relativa azione, senza che si evidenzi in alcun modo una controversia sull’esercizio o sul mancato esercizio del potere dell’amministrazione stessa.
