Gli obblighi dichiarativi della società incorporante e l’incameramento della cauzione …
Comments : Off
Consiglio di Stato, Sez. VI, 26 maggio 2015, n. 3910
Presidente Patroni Griffi; Estensore Contessa
In materia di procedure ad evidenza pubblica il principio di cui all’art. 38 del Codice degli appalti presenta un carattere di generalità e trova applicazione anche nelle gare dirette all’affidamento di concessioni di servizi, come fondamentale canone di ordine pubblico economico che soddisfa l’esigenza di avere un soggetto contraente con l’Amministrazione che sia affidabile sotto il profilo morale e degli altri requisiti essenziali. Siffatto principio generale attiene al profilo sostanziale, cioè alla necessità che alla gara possa partecipare un soggetto effettivamente affidabile perché in possesso dei requisiti di moralità, ma non anche al profilo dichiarativo e formale, cioè alla sussistenza di un obbligo legale di dichiarare comunque l’assenza di cause ostative.
L’art. 2504-bis, comma 1, c.c., nel testo modificato dal D.Lgs. n. 6 del 2003 (Riforma del diritto societario), sancisce che la società risultante dalla fusione o quella incorporante (nell’ipotesi di fusione per incorporazione) assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti anteriori alla fusione. Ed infatti non si determina l’estinzione della società incorporata, né l’istituzione di un nuovo soggetto di diritto, ma si realizza una integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, dando vita ad una vicenda meramente evolutiva- modificativa del medesimo soggetto giuridico che conserva la propria identità, seppur in un nuovo assetto organizzativo. Ciò significa che in capo all’incorporante sussistono gli obblighi dichiarativi e le possibili conseguenze espulsive di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti, anche con riferimento alle società partecipanti alla fusione.
Nel sistema delineato dall’art. 38 del Codice dei Contratti, gli obblighi dichiarativi contemplati e le conseguenze di carattere espulsivo, che derivano da dichiarazioni obiettivamente non corrispondenti al vero, restano soggetti ad un regime di carattere rigidamente oggettivo. Ne consegue che assume rilevanza l’eventuale stato di buona fede in cui possa trovarsi il dichiarante, anche per fatto imputabile a soggetti pubblici (nel caso di specie, l’Agenzia delle Entrate).
La cauzione che viene versata dai concorrenti in una gara pubblica assolve alla funzione tipica di garanzia della stipula del contratto e, più in generale, della serietà e della congruenza dell’offerta nel suo complesso; il suo incameramento – da parte dell’Amministrazione appaltante- prescinde da valutazioni di ordine psicologico, relative al maggiore o minore grado di consapevolezza del concorrente sulla sussistenza della causa ostativa, e si riconnette al dato oggettivo della mancata stipula del contratto per fatto riferibile al concorrente.
