Il C.G.A. detta alcuni punti fermi in ordine alla disciplina dell’avvalimento.
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Cons. giust. amm. sic., Sez. giurisdiz., 21 gennaio 2015, n. 35
Presidente Lipari; Estensore Neri
La necessità di verificare l’effettività e la serietà del rapporto intercorrente tra ausiliaria e ausiliata, nonché di scongiurare il rischio di “avvalifici” (attraverso mere finzioni preordinate ad eludere le regole delle gare pubbliche), esige l’accertamento del rapporto tra impresa ausiliaria e ausiliata. La normativa comunitaria, nella parte in cui permette l’avvalimento “a prescindere dalla natura giuridica” dei legami tra ausiliario e ausiliato, vieta discriminazioni basate sulla differente natura giuridica dei diversi “legami” ma non depone per l’irrilevanza dei rapporti tra avvalente e avvalso.
Il contratto atipico di avvalimento non può essere assimilato né al contratto di affitto d’azienda né al contratto di sub-appalto; sotto altro aspetto non sembra pienamente equiparabile al contratto di mandato perché “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto” è concetto non pienamente sovrapponibile all’obbligo del mandatario, ex art. 1703 c.c., di compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra parte. Nello schema negoziale atipico dell’avvalimento ricorrono tratti del mandato – nella parte in cui prevede il compimento di alcuni atti giuridici da parte dell’ausiliaria (senza tuttavia poterlo a questo assimilare integralmente) – dell’appalto di servizi e aspetti di garanzia atipica da parte dell’ausiliario in favore della stazione appaltante per le prestazioni dovute dall’ausiliato.
Una volta accolta la nozione di causa in concreto quale sintesi degli interessi reali delle parti o ragione pratica del contratto (e respinta la diversa nozione di causa quale funzione economico-sociale del negozio), per consentire al giudice di effettuare il controllo sulla meritevolezza degli interessi perseguiti ex articolo 1322, comma 2, c.c., il contratto di avvalimento deve essere a titolo oneroso oppure, in mancanza di corrispettivo in favore dell’ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale l’interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l’ausiliario nell’assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità. Dall’interpretazione sistematica delle norme emerge che per il contratto di avvalimento è richiesta la forma scritta ad substantiam. Tale conclusione si ricava dall’interpretazione letterale dell’articolo 49 Cod. Contratti, dalla esigenza di assicurare la responsabilizzazione del consenso dell’ausiliario e la certezza degli impegni assunti nonché dalla necessità di garantite le esigenze proprie della c.d. forma-contenuto.
Non si può ricorrere all’istituto dell’avvalimento per dimostrare i requisiti di idoneità professionale.
Dal confronto tra l’articolo 1346 c.c. e l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 emerge che il regolamento al Codice dei Contratti, a differenza del codice civile, ha richiesto che l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato, e non anche solo determinabile, e individuato potendosi al riguardo trarre convincimento dall’aggettivo “specifico” utilizzato dall’articolo 88 d.P.R. 207/2010. Tale diversità di disciplina tra il codice civile e la normativa in materia di appalti si giustifica in ragione della necessità di evitare l’elusione dei requisiti prescritti dalla legge di gara ricorrendo a dichiarazioni e contratti di avvalimento generici non rispondenti alle esigenze di serietà ed effettività perseguite dalla legge.
Con riferimento alla specificità dell’oggetto l’ordinamento non distingue tra avvalimento di garanzia e avvalimento operativo. Nel contratto, anche se riferito all’avvalimento dei requisiti economico-finanziario, devono essere adeguatamente indicati, a seconda dei casi, il fatturato globale e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara nonché gli specifici “fattori della produzione e tutte le risorse che hanno permesso all’ausiliaria di eseguire le prestazioni analoghe”.
