Importanti chiarimenti del Consiglio di Stato in merito alla variante in sede di offerta
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Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655
Presidente Torsello; Estensore Poli
1. Nelle gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, co. 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 esige, ove richiamato in relazione allo scrutinio di offerte tecniche, che le stesse debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, ovvero in presenza di specifiche clausole della legge di gara che tipizzino una siffatta situazione di incertezza assoluta (Riforma della sentenza del T.a.r. Campania, Salerno, sez. I, 9 febbraio 2015, n. 331).
2. Nelle gare pubbliche, la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta (a fortiori per il tipo di gara in contestazione, dato che si trattava di un appalto di lavori basato sulla sola progettazione definitiva), è stata oggi generalizzata dall’art. 76 del codice dei contratti pubblici (per qualsivoglia appalto); l’amministrazione deve indicare, in sede di redazione della lex specialis, se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi.
3. Nelle gare pubbliche da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in ogni caso, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, la presentazione di varianti deve ritenersi insita nella scelta di tale criterio selettivo; in questo caso, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, è consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio. Nel caso, invece, di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell’offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l’assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.
4. Nelle gare pubbliche da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: a) debbono ritenersi ammesse varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.; b) risulta essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l’offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l’adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l’efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata; c) viene lasciato un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell’àmbito di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
5. Nelle gare d’appalto o di affidamento di servizi pubblici, in una situazione di obiettiva incertezza derivante dalle clausole della legge di gara che risultino imprecisamente formulate o si prestino comunque ad incertezze interpretative, la risposta dell’Amministrazione a una richiesta di chiarimenti non costituisce una indebita e perciò illegittima modifica delle regole di gara ma una sorta di interpretazione autentica con cui la stazione appaltante chiarisce la propria volontà provvedimentale in un primo momento poco intellegibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis.
